O Não recolhimento de ICMS próprio e o crime de apropriação indébita tributária

O presente trabalho tem como estímulo o atual entendimento fixado nos tribunais superiores, a partir dos julgamentos dos habeas corpus nº HC 399.109, no STJ, e nº 163.334, no STF, sobre o não recolhimento de ICMS, em operações próprias, caracterizar o crime de apropriação indébita tributária, previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90. O centro do estudo foi a interpretação dada pelos tribunais superiores ao dispositivo legal supradito e a sua aplicação a uma conjuntura que configura mero inadimplemento fiscal. Com base em uma análise da relação jurídica tributária estabelecida entre o empresário comerciante e o Estado; e, da relação obrigacional comercial que aquele tem com o consumidor final, pode-se verificar que o evento do não recolhimento do ICMS próprio não perfaz as elementares do tipo penal tributário, porquanto não haja coisa de terceiro envolvida, capaz de caracterizar a apropriação indébita específica. O entendimento adequado dos institutos tributários que estruturam a relação tributária do ICMS leva à percepção de que o trabalho hermenêutico das Cortes, para incluir este cenário casuístico no tipo penal em comento, representa o uso escuso do direito penal como meio indireto de cobrança de tributo.